Rota la
relación sentimental y la convivencia “more uxorio” entre la pareja pueden
surgir, y con frecuencia lo hacen, los problemas de índole patrimonial y, en
concreto, a menudo aparecen dificultades con respecto al uso de la vivienda que
fuera conyugal. Además, la situación económica y, especialmente, la aguda
crisis del sector inmobiliario, no permite ni que ninguno de los propietarios
se adjudique el inmueble ni que la vivienda se venda a terceros sin que
sobreviva una deuda importante derivada de que el precio de la venta no cubra
el importe de la hipoteca.
Planteado el problema, y como cuestión previa, el Art.
348.1 CC establece que “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes”,
y así el Art. 392 CC indica que “hay
comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro
indiviso a varias personas”.
Así
pues, siguiendo un sencillo razonamiento lógico, los dos copropietarios tendrán
el mismo derecho de gozar y disponer de la cosa en común sin más limitación que
la establecida por las leyes, salvo que su propia voluntad sea otra.
Pues
bien, el problema surge cuando, llegado el caso de que ambos propietarios
quieran hacer uso de la vivienda al mismo tiempo, habida cuenta de la
imposibilidad de tal uso indiscriminado, ninguno de los dos renuncia a su
derecho de uso, aunque, como veremos, dicha renuncia no es necesariamente
gratuita.
El
Art. 399 CC permite expresamente al comunero ceder su derecho a otra persona,
al indicar que “todo condueño tendrá la
plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le
correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla,
y aun sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos
personales.”
Así
las cosas, si bien inicialmente ambos propietarios tienen el mismo derecho de
uso sobre la vivienda común, una posible
solución puede ser que uno de ellos ceda su derecho al otro propietario, si
bien dicha cesión puede encontrarse condicionada al cumplimiento del pago de
una indemnización por la privación del derecho de uso, algo muy similar a un
arrendamiento y a lo que nos referiremos mas adelante.
En éste sentido, cuando el Art. 392.2 del CC sujeta el
régimen de la comunidad a los pactos de sus integrantes (hasta donde no
contradigan normas imperativas), nada se opone a la adopción por los comuneros
de un acuerdo por el cual se atribuyese el uso exclusivo del bien común a uno
de ellos. Si la atribución exclusiva se hace con carácter indefinido, entendemos
que, de ser válido, debiera de adoptarse por unanimidad por todos los
comuneros, en cuanto compromete el derecho de uso solidario por todos ellos y
por tanto, no susceptible de adopción por mayoría, pues supera el carácter de
mero acto de administración. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal
Supremo en STS 30-9-96 y
STS de 28-3-1990, lo que nos lleva a concluir que, si ambos propietarios
quieren darle a la cesión un carácter indefinido deberán indicado expresamente.
Resulta especialmente ilustrativa la reciente Sentencia de la Audiencia
Provincial de Asturias de 6 de marzo de 2012, en la que indica;
“Ítem más, si es que se dio el acuerdo de forma
unánime, dada su aparejada consecuencia de renuncia de su derecho del comunero
al uso, no debiera de entenderse el plazo de ocupación en exclusiva indefinido,
salvo acreditada voluntad inequívoca en tal sentido, la que aquí no consta
como cierta y segura, y si es ésta ahora la voluntad de la mayoría, al amparo
del art. 398 CC, contra la voluntad del actor, ya se ha dicho que no puede ser,
pues dicho acuerdo supera el ámbito propio de los actos de administración.”
Ahora
bien, si no existe posibilidad de acuerdo entre los propietarios y ambos
insisten en hacer uso de su propiedad, y de acuerdo con el Art. 394 CC “Cada partícipe
podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a
su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes
utilizarlas según su derecho.”
El
precepto consagra el llamado uso solidario de la cosa común, en los términos y
con los limites que el propio artículo establece, lo que quiere decir, en
primer lugar que, como regla, el uso no se sujeta a la medida de la cuota. Los
usos conflictivos, así llamados por ser contrarios al interés de la comunidad o
impedir el uso de los otros copartícipes, deben ser autorizados expresamente
por la mayoría de los comuneros (cuando no por todos). A mayor abundamiento,
nada impide que si una mayoría (o quien tenga el poder de disposición del bien)
hubiera decidido un régimen de uso sobre la cosa común, pueda cambiarlo por
otro uso diferente cuando lo estime conveniente, siempre que éste nuevo sistema
no limite abusivamente (mantiene la jurisprudencia) el derecho de los comuneros
minoritarios.
Pues
bien, si es aceptado por ambas partes que se ceda el derecho de uso de uno
sobre el otro, no puede ser menos válido que, ante un incumplimiento pactado
previamente y condicionante de la propia cesión del derecho de uso, cual puede
ser el pago de una indemnización por la privación de uso, se resuelva ese
derecho de uso y consecuentemente se extinga, pues de otra manera nos
encontraríamos con una situación de irreversibilidad cuando ninguna de las partes
así lo hubieran querido.
Cuando
el uso solidario no sea posible, lo que suele ser habitual, o aun siendo
teóricamente posible se revela conflictivo, habrá de establecerse un régimen de
uso diferente, que deberá tener en cuenta la cuota de cada uno. Y aquí volvemos
a toparnos de nuevo con otro problema, cual es que, en la mayoría de los casos,
la cuota es idéntica, esto es, mitades e iguales partes, de forma que la
alusión que hace el Art. 394 CC al derecho de cada comunero como limite al uso
de los demás, permite entender que la cuota debe ser tomada en consideración a
la hora de fijar ese uso peculiar.
Es este sentido
la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 4 de febrero de 2011,
indica;
“a los efectos de resolver el recurso de apelación planteado debe partirse de
un hecho no controvertido como es que ambas partes son propietarias pro
indiviso de la vivienda cuyo uso alternativo reclama la actora-apelante, por lo
que se da una situación de comunidad de bienes. El condominio se regulará por
las normas contractuales que establezcan los condóminos y, en defecto de las
mismas, por lo que dispone el Código Civil en los arts. 392 y siguientes, obligando el
art. 398 C.C. al necesario acuerdo mayoritario para determinar el uso que debe
darse a la cosa común. No obstante, si dicho acuerdo no se diera, el art. 394
C.C. dispone que cada partícipe está facultado para servirse de las cosas
comunes, si bien dicha facultad se encuentra condicionada a que dicho uso sea
conforme al destino de la cosa y no perjudicial para el interés comunitario. En el caso de una vivienda el uso
indiscriminado por parte de todos los condueños supone la creación de una
fuente previsible de conflictos y discordias que debe evitarse. Y, por otra
parte, como expresa la STS de 3 de octubre de 1996, la solución de permitir el
uso exclusivo de la cosa a uno de los partícipes es ilegal y choca con el
sentido de la justicia.”
La comunidad de bienes es una situación de cotitularidad de derechos reales y esta cotitularidad lleva irremediablemente
a entender que cada comunero es propietario de una cuota, que es la expresión
de la medida de su derecho, luego, como cada titular no es el único
propietario, la administración y mejor disfrute de la cosa común se regirá por
los acuerdos de los partícipes que representen la mayor cantidad de los
intereses que constituyan el objeto de la comunidad, según indica el Art. 398 del
Código Civil
“Art.
398
Para la
administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los
acuerdos de la mayoría de los partícipes.
No habrá
mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representan
la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad.
Si no
resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los
interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que
corresponda, incluso nombrar un Administrador.
Cuando
parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos,
y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior”
Así
pues, la administración de la cosa común dependerá de la voluntad de los
comuneros que, reunidos en asamblea, decidan por mayoría (mayoría de cuotas y
no de comuneros). Sin embargo, para el caso de
que no resulte mayoría o que el acuerdo mayoritario sea gravemente perjudicial
para los interesados en la cosa común, cada partícipe podrá instar al juez que provea lo que fuere necesario e incluso que nombre un
administrador. Es constante en la jurisprudencia que un acto de administración
(no de disposición) de la cosa común, precisaría solamente de la mayoría de los
intereses de los comuneros y no de la unanimidad de los mismos (artículo 398
del Código Civil).
En el caso de que ambos propietarios lo sean al 50%, ninguno de ellos dispone
de dicha mayoría, puesto que solamente es titular del 50%, por lo que no cabe
considerar que cumpla con dicho requisito para realizar el acto de
administración de que se trate, de forma que no queda otra alternativa que
acudir a la vía judicial.
De
forma especialmente clarificadora, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Aragón indica que;
“el artículo mencionado recoge el uso simultáneo, pero recíprocamente
limitado “cada partícipe dice el Art. 394 podrá servirse de las cosas comunes,
siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudiquen
el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su
derecho”. En consecuencia existe un triple límite a respetar: el destino
económico de la cosa, el interés de la comunidad y el uso de los demás
comuneros."
Como
ya se ha indicado, el derecho de uso sobre la cosa común, a tenor del Art. 394
ya estudiado, lo es sin perjuicio del interés de la comunidad y siempre que no
impida a los otros comuneros utilizar la cosa común según su derecho, de tal
forma que todo lo que supere tal derecho de uso deberá ser considerado como
indebido, por resultar abusivo y contrario a los intereses del resto de
comuneros, sin perjuicio de que, además, quepa indemnización por la falta de
uso.
Pero existen, además, otros
límites, y así las STS de 23 marzo 1991 y de 4 marzo 1996 expresaron que el uso
por todos los cotitulares decae si concurren razones que así lo aconsejan; en
concreto, tratándose de una vivienda no cabe imponer “el uso indiscriminado
y promiscuo de la misma por todos los condueños”, pues “supondría la
creación de una previsible fuente de conflictos y discordias que ninguna norma
jurídica puede propiciar o fomentar”.
Así
las cosas, ese uso indiscriminado y
promiscuo de la cosa común por un solo comunero debe ser castigado por el
Derecho, pues de lo contrario, elevaríamos un abuso de derecho a la categoría
de un bien jurídico digno de ser protegido.
Consecuentemente con ello este
uso solidario (véase la STSJ de Aragón antes citada) no puede entenderse de
modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la
naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre cuando se trate de una vivienda,
pues el uso indiscriminado y promiscuo del mismo por todos los condueños que,
además, suelen estar enemistados es del todo una situación claramente conflictiva.
En
el caso planteado, se presentan dos derechos de propiedad exactamente iguales,
en el que, por no ser ninguno de ellos susceptible de mayor protección
jurídica, ambos deben mantenerse en un plano de igualdad absoluta.
Sobre
éste extremo, es pacífica la doctrina que señala que la dificultad del uso
solidario en un bien destinado a vivienda supone la creación de una fuente
previsible de conflictos y discordias que debe evitarse, máxime cuando la
relación entre ambos es insoportable. Por tanto, el espíritu del juzgador no podrá
ser otro que el de salvaguardar la paz social, principio interpretativo
recogido en el Art. 3.1 CC y cuyo fin es el de evitar los conflictos en éstos
asuntos de difícil solución, y a fin de articular una salida legal sin
detrimento de los derechos de ninguno de los comuneros, ya que no pueden
resultar inocuos los efectos que pueden producirse, y a buen seguro se
producirán, de no tener en cuenta que con el cese de la relación afectiva y de
la convivencia entre los propietarios se ha roto cualquier atisbo de
convivencia pacífica.
Resulta especialmente ilustrativa la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de febrero de 1999, al tratar el supuesto
típico en el que el ocupante de la vivienda común niega hacer de la misma un
uso exclusivo ya que, según se expone, no impide a los demás efectuar el uso
solidario, considerando la sentencia que en tales circunstancias el uso por los
demás es un uso solo teórico, “al
tratarse de un bien que no es susceptible de ser usado de forma solidaria dicho
carácter de morada y vivienda habitual y permanente es totalmente incompatible
con el uso por el resto de los partícipes…”
Tampoco no parece sensato atribuir el uso alternativo a ambos
condueños, como en alguna ocasión se ha insinuado en alguna sentencia de
primera instancia luego rebatida, pues tratándose de una vivienda,
consecuentemente nos lleva al concepto de habitualidad y permanencia, pues no
parce razonable que un propietario ocupe la vivienda durante, pongamos, 6 meses
para, al cabo de ese tiempo, trasladarse a otro domicilio. De ésta forma, y
planteado el asunto en los términos que anteceden, las alternativas viables
para garantizar el buen uso de la cosa común y salvaguardar la paz social son,
o bien que el uso exclusivo del inmueble le sea entregado a una de las partes,
y con ello debería ser la mas necesitada de protección, o bien que el uso de la
vivienda sea entregado a un tercero y los frutos civiles repartidos entre los
copropietarios por mitades e iguales partes mediante la suscripción de un
contrato de arrendamiento.
Ahora bien, quien haga uso exclusivo de la vivienda no esta
exento, como ya adelantábamos, de indemnizar a aquél cuyo uso se ha limitado o,
incluso, prohibido, y en este sentido la Jurisprudencia
del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales s clara al respecto de
que quien hace un uso exclusivo en la vivienda debe indemnizar la privación de
ese derecho.
Para
establecer la cuantía y el momento en el que nace la obligación de indemnizar
debemos atender, primero, al valor del derecho de uso lesionado, para lo cual
parece objetivamente justo que se valore a tenor de una virtual renta de
mercado y, sobre dicha renta, se calcule el porcentaje de participación. En
segundo lugar debemos fijar el momento en el que nace la obligación
indemnizatoria y hasta cuando subsiste la misma. Pues bien, el dies a quo será el día en el que uno de
los propietarios comienza con su uso exclusivo (y por tanto excluyente), si
bien dicho momento deberá ser probado en el juicio por quien lo alegue, y el dies ad quem será el día en el que
finalice ese uso exclusivo.
En
éste sentido, es reiterada la jurisprudencia que insiste en la necesidad de
compensar la pérdida del derecho de uso in
natura por un resarcimiento. Así, en opinión del Magistrado Juez del
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zaragoza, D. Luis Alberto Gil Nogueras, “entiendo factible que en estos casos exista
una compensación económica por parte de éste a quien se ve excluido de aquél en
función de su cuota de participación en el derecho por los perjuicios que ese
uso exclusivo le acarrea”. De igual manera, D. Francisco Bejarano Arenado,
Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Sevilla, para el caso
del uso exclusivo por uno de los condóminos “en
cuyo caso habría de compensarse la privación del uso sobre la cosa, a favor de
un solo comunero, partícipe o usuario, indemnizando al resto en la forma de
estimarse oportuna; otorgándole el uso sobre otro bien comunitario,
compensándole económicamente con el valor que supusiera el uso del que es
privado (por ejemplo, valorando dicho uso conforme a criterios de arrendamiento
o cualquier otro que se entienda como válido)” y en opinión de D. Juan Ángel Moreno García,
Magistrado AP Madrid, Sección 9ª “la última
cuestión que debe plantearse es que ocurre durante el tiempo que uno de los
coparticipes ha estado utilizando de forma exclusiva el bien en copropiedad, y
por lo tanto ha impedido que otro copropietario pueda hacer uso del bien, tal
cuestión si el local o vivienda produce frutos civiles es decir esta arrendado,
no plantea problemas puesto que en función de la buena o mala fe del
copropietario poseedor del bien este estará obligado o no a la devolución de
los frutos en base a lo establecido en los arts. 451 y 455 CC, como recoge de
forma reiterada la jurisprudencia entre otras en SAP Madrid, secc. 9ª de 27
febrero 2006; en los supuestos en que uno de los copropietarios haya venido
haciendo un uso exclusivo del bien impidiendo al otro copropietario el uso del
mismo con arreglo a su destino, puede dar lugar a la indemnización de los daños
y perjuicios causados en base al art. 1902 CC, siempre que se acredite que se
ha requerido al copropietario que permita ese uso compartido, y haya mantenido
de forma ilícita e indebida el uso exclusivo del bien, así lo ha entendido la
SAP Las Palmas, sección 3ª de 9 marzo 2005 al señalar que el
uso exclusivo del demandado del bien común, y su falta de respuesta a las
solicitudes de la condueña de que dicho uso exclusivo debía compensarse,
frustro las expectativas que debían ser objeto de indemnización.”.
Por todo lo anterior, entendemos que, con
el fin de prevenir litigios que a buen seguro serán largos y costosos, es
recomendable que la pareja haga un esfuerzo por el entendimiento e intente
alcanzar un acuerdo al respecto y, en caso de no ser posible dicho acuerdo en
torno a quien de ambos se queda con el uso de la vivienda o si tal uso se cede
(arrienda) a un tercero, no quedará otra alternativa que la de acudir a la vía
judicial.
El COVID-19 nos ha alcanzado a todos y todas. Sin excepción. Y ahora, confinados en nuestras casas y sin poder trabajar o, en el mejor de los casos, teletrabajando, nos encontramos con un inesperado problema; ¿qué pasa con mis inquilinos? ¿qué pasa con mis arrendadores?.
